Besicherung bei Windparkfinanzierungen

Können die auf fremdem Grund und Boden errichteten Anlagen als Sicherheiten dienen?

Bei Windparkfinanzierungen wird in der Konstellation, dass der Betreiber nicht auch Eigentümer des Betriebsgrundstücks ist, i. d. R. mit Sicherungsübereignungen der Anlagen gearbeitet (Erbbaurechtskonstruktionen kommen aus verschiedenen Gründen in der Praxis eher selten vor). Dafür müsste der Kunde als Betreiber des Windparks auch nach Aufstellung der Windenergieanlagen (WEA) noch deren Eigentümer sein, d. h. die WEA dürfen nicht nach § 946 BGB in das Eigentum des Grundstückseigentümers übergehen. Daran knüpft für die finanzierende Bank die Beurteilung an, ob die Anlagen ihr als Sicherheit vom Betreiber übereignet werden können oder nicht. Die Überlegungen spielen sich vornehmlich dahingehend ab, die Rechtslage so zu gestalten, dass die WEA Scheinbestandteile i. S. v. § 95 BGB sind (anders wäre es, wenn entgegen der derzeit h. M. WEA nicht als „Gebäude“, sondern per se als Mobilie – große Maschinen – eingeordnet werden.).

Das regelmäßig Gewollte, nämlich, dass der Betreiber Eigentümer der von ihm aufgestellten und bezahlten WEA ist und bleibt, wird jedenfalls dann erreicht, wenn eine der Varianten des § 95 BGB, die die Scheinbestandteilseigenschaft der WEA nach sich ziehen, erfüllt ist (wenn beide vorliegen, hat man sozusagen „doppelt genäht“).

Windenergieanlage als Scheinbestandteil gem. § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB („vorübergehender Zweck“)

Der BGH hat mit seiner Entscheidung vom 07.04.2017 (Az. V ZR 52/16 – WM 2017 S. 1.081 ff.) die umstrittene Frage, ob es für die Scheinbestandteilseigenschaft in dieser Variante des § 95 BGB schädlich ist, wenn die WEA möglicherweise für ihre gesamte (wirtschaftliche) Lebensdauer auf dem Grundstück verbleiben soll (zum Streitstand im Einzelnen z. B. Peters in FCH-Sicherheitenkompendium, 5. Aufl. 2015, Rdn. 2.935 ff. m. w. N.), nunmehr überzeugend entschieden und zwar ablehnend. Der Gegenauffassung, die einen etwaigen „Verbrauch“ der WEA auf dem (Fremd-)Grundstück über die vorgesehene Vertragslaufzeit als dieser Variante der Scheinbestandteilseigenschaft entgegenstehend ansieht, hält der BGH den Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des § 95 BGB, die sehr zweifelhafte Möglichkeit einer „Lebenserwartungsprognose“ für die Sache, wie hier für die WEA, die Unklarheit, unter welchen Voraussetzungen von einem Verbrauch während der Vertragslaufzeit auszugehen wäre, entgegen und verweist auf das sog. Repowering sowie den sich mittlerweile etablierten Zweitmarkt für WEA. Letzteres belegt, dass die WEA gerade nicht durchgängig nur auf dem „Erstgrundstück“ verbleiben und sich ggf. dort „verbrauchen“, wie die Gegenauffassung aber durchgängig annehmen will.

SEMINARTIPP

Einzuordnen ist diese BGH-Entscheidung in den Kontext des § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB mit seinen weiteren „Stolpersteinen“:

Ausgangspunkt der Überlegungen für die Beurteilung, ob eine Sache nur zu einem vorübergehenden Zweck mit einem Grundstück verbunden ist, ist in erster Linie der innere Willen des Verbindenden, der aber im Einklang mit dem nach außen in Erscheinung tretenden Sachverhalt sich befinden muss. Verbindet ein Mieter eine Sache mit dem Grundstück, so spricht regelmäßig eine Vermutung dafür, dass dies nur in seinem Interesse zu einem „vorübergehenden Zweck“ geschieht (vgl. z. B. BGH NJW 1996 S. 916 f.; BGH NJW 1987 S. 774).

Diese Vermutung könnte aber durch die tatsächlichen Umstände widerlegt werden, wie in den vom BGH entschiedenen Fallgruppen, in denen entweder der Vermieter nach Ablauf der Vertragszeit die von dem Mieter eingebrachte Sache (automatisch) übernimmt, sei es gegen Zahlung einer vereinbarten Ablösung/Entschädigung oder unentgeltlich (vgl. z. B. BGH ZIP 1999 S. 75; BGHZ 104, 298, 301), oder der Vermieter die Wahl hat, ob er die Sache mit dem Vertragsende (entgeltlich oder unentgeltlich) übernimmt oder nicht (vgl. z. B. BGH NJW 1985 S. 789).

In diesen Konstellationen sieht der BGH die Vermutung, die Verbindung erfolge ausschließlich im Interesse des Mieters, als widerlegt an, weil auch der Vermieter hieran ein Interesse hat (er übernimmt die Sache oder hat zumindest das Recht dazu).

Entscheidend für die Scheinbestandteilseigenschaft gem. § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB ist insoweit mithin, dass die Vermutung nicht in Richtung (auch) des Interesses des Vermieters an der Sache entkräftet wird.

BUCHTIPPS

Um etwaigen diesbezüglichen Zweifeln vorzubeugen, sollte darauf geachtet werden, dass der vor Verbindung der WEA mit dem Grundstück abzuschließende Nutzungsvertrag

• zum einen eine zeitliche (End-)Befristung, sinnvollerweise im von §§ 544, 594b BGB vorgegebenen Rahmen der max. rechtlich geschützten Vertrags-Gesamtlaufzeit von 30 Jahren,

- zum anderen einen Abbau (ohne wenn und aber) durch den Betreiber nach Vertragsbeendigung

beinhaltet.

Windenergieanlage als Scheinbestandteil gem. § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB („in Ausübung eines Rechts“)

Das BGH-Urteil befasst sich nicht mit der zweiten Variante des § 95 BGB, der Verbindung der WEA in Ausübung eines Rechts mit dem Grundstück (Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Regelung geht auf den Gesichtspunkt zurück, dass derjenige, der in Ausübung eines (dinglichen) Rechts an einem fremden Grundstück eine Sache mit dem Grundstück verbindet, i. d. R. nicht das Grundstück auf Dauer „verbessern“, sondern nur seinem Recht dienen will (vgl. z. B. RGZ 106, 49, 51; MüKo-Stresemann, 7. Aufl. 2015, § 95, Rdn. 22).

Wird die WEA bereits auf dem gemieteten Grundstück errichtet, bevor eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit (bpD) in das Grundbuch zu Gunsten des Betreibers als Ersteller eingetragen worden ist, ist die Rechtslage allerdings umstritten. Nach h. M. genügt die zum Zeitpunkt der Aufstellung der WEA bereits vorhandene Vereinbarung über die grundbuchliche Absicherung des Betreibers für die Scheinbestandteilseigenschaft nach § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB (z. T. wird dabei auf die zum Zeitpunkt der Aufstellung vorhandene Bestellung des Rechts in grundbuchmäßiger bzw. notarieller Form mit abgestellt), wenn denn die Eintragung der bpD tatsächlich später auch erfolgt (z. B. BGH MDR 1961, 591; OLG Brandenburg Urt. v. 04.06.2009, Az. 5 U 102/08 unter Rdn. 26; OLG Schleswig WM 2005 S. 1.909, 1.912; MüKo-Stresemann, 7. Aufl. 2015, § 95 BGB Rdn. 33; Staudinger-Jickeli/Stieper, 2012, § 95 BGB Rdn. 21; Soergel-Marly, 13. Aufl. 2000, § 95 BGB Rdn. 19). Die a. A. verlangt, dass das Recht i. S. v. § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB, das ausgeübt werden soll, zum Zeitpunkt der Verbindung der Sache mit dem Grundstück des Vermieters bereits besteht (Raststätter BWNotZ 1986 S. 79, 80 f.; Ludwig Rpfleger 1984 S. 266, 267 und DNotZ 198 S. 411, 418). Da die bpD erst im Wege der Eintragung im Grundbuch „entsteht“, müsste demnach die Verlautbarung im Grundbuch schon erfolgt sein, bevor die WEA aufgestellt wird.

Der h. M. ist aus vielerlei Gründen zu folgen, u. a., da andernfalls die Bewertung einer Sache als Scheinbestandteil von Zufälligkeiten im Rahmen der Grundbuchpraxis abhinge. Die Sichtweise der a. A. lässt „Zufallsergebnisse“ zu, denn selbst bei gleichen Voraussetzungen (gleichzeitige Grundbuchanträge bei unterschiedlichen Grundbuchämter, gleichzeitige Aufstellung der WEA) würde die Scheinbestandteilseigenschaft der WEA von der Bearbeitungsgeschwindigkeit des jeweils betreffenden Grundbuchamtes abhängen (im Einzelnen dazu z. B. Peters in FCH-Sicherheitenkompendium, 5. Aufl. 2015, Rdn. 2.909 ff. m. w. N.).

Will man das Risiko vermeiden, dass die Sicherstellung fehlgeschlagen ist, weil der BGH sich irgendwann mit dieser Thematik befassen muss und sich möglicherweise der a. A. anschließt, bleibt nur die weitergehenden von der a. A. verlangten Voraussetzungen zu erfüllen.

WEA als Mobilie (Gebäude oder Maschine)?

Der BGH hat ferner nicht thematisiert, ob auch ohne Erfüllung der Scheinbestandteilseigenschaft i. S. v. § 95 BGB die WEA bereits per se Mobilien sind. Folgt man nicht der bisher h. M., die die WEA als ein Gebäude i. S. v. § 94 Abs. 2 BGB und damit als wesentlichen Bestandteil des Grundstückes ansieht (z. B. Goecke/Gamon WM 2000 S. 1.309, 1.310; Ganter WM 2002 S. 105, 106; MüKo-Stresemann, 7. Aufl. 2015, § 94 BGB Rdn. 17, 21; Palandt-Ellenberger, 77. Aufl. 2018, § 94 BGB Rdn. 3; BGH WM 2011 S. 509, 510 f.: „beiläufig“ merkt der BGH unter schlichter Bezugnahme auf die vorstehende Zitatstelle im Palandt an, dass WEA Gebäude seien – weder war dieses Thema streitgegenständlich noch hat sich der BGH damit auseinandergesetzt) und schließt sich der vornehmlich vom Verfasser vertretenen Ansicht an, eine WEA weist eher den Charakter einer „aufgeständerten“ (großen) Maschine als den eines Gebäudes auf (z. B. Peters in FCH-Sicherheitenkompendium, 5. Aufl. 2015, Rdn. 2.876 ff.; in diese Richtung gehend LG Flensburg WM 2000 S. 2.112 ff.; dazu Pankewitz in WuB IV A. § 95 BGB 1.01; auch das Bundesfinanzministerium behandelt in Übereinstimmung mit den Landesfinanzverwaltungen WEA ausdrücklich nicht als Gebäude, sondern als Betriebsvorrichtungen – siehe Mitt. StGB NRW 2005 S. 217), würde sich die Auseinandersetzung mit den Scheinbestandteilsfragen erübrigen. Dies kann allerdings ohne eine entsprechende Positionierung des BGH derzeit nicht guten Gewissens empfohlen werden, so dass es b. a. w. bei der Gestaltung der Rechtslage i. S. v. § 95 BGB verbleiben muss.

PRAXISTIPPS

I. Variante „vorübergehender Zweck“ der Verbindung (§ 95 Abs. 1 Satz 1 BGB)

1. Keine „offene“ Nutzungsvertraglaufzeit, sondern „fest“ vereinbarter Ablauftermin.

2. Die vereinbarte Vertragslaufzeit (einschließlich Verlängerungsmöglichkeiten) sollte möglichst nicht über 30 Jahre liegen.

3. Für das Vertragsende ist eine „unbedingte“ Abbauverpflichtung zu regeln.

1. Eintragung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit im Grundbuch

2. zu Gunsten des WP-Betreibers/Kreditnehmers (als WEA-Ersteller)

3. vor Aufnahme der Arbeiten zur WEA-Erstellung