Rechtliche Grundlagen einer Durchsuchung und deren Durchführung sowie konkrete Handlungsempfehlungen für betroffene Kreditinstitute und deren Mitarbeitende

Stephanie Kamp LL.M., Rechtsanwältin und Compliance Officer (Univ.) mit dem Tätigkeitsschwerpunkt der Beratung in den Gebieten des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts sowie der Criminal Compliance, stetter Rechtsanwälte in München

I. Einleitung

Es müssen nicht 100 Polizeibeamte mit Maschinenpistolen in das Foyer eines Kreditinstituts einmarschieren oder Polizeihelikopter um das Gebäude kreisen, damit ein Kreditinstitut einen Reputationsschaden durch eine Durchsuchung erleidet. Jede Durchsuchung ist für das betroffene Kreditinstitut mit einem möglichen Reputationsschaden und Vertrauensverlust bei Kunden und Geschäftspartnern verbunden, deshalb gilt es bestmöglich auf einen Durchsuchungsfall vorbereitet zu sein, um möglichen Schaden abwenden zu können.

Dieser Beitrag ist Teil eines Aufsatzprojektes mit Herrn Oberstaatsanwalt a.D. Dr. Hans Richter. Im ersten Teil wird der Blick des betroffenen Kreditinstituts auf die Durchsuchungsmaßnahme geschildert, wobei zunächst die rechtlichen Grundlagen der Durchsuchung und ihrer Durchführung dargelegt werden (nachstehend II.), im Anschluss daran werden konkrete Handlungsempfehlungen und damit Praxistipps für den Durchsuchungsfall gegeben (nachstehend III.). In einem zweiten Teil, der im nächsten Heft erscheinen wird, wird der Blick der Staatsanwaltschaft auf deren Durchsuchungsmaßnahme aufgezeigt sowie Gefahren und Konsequenzen für das betroffene Kreditinstitut und seine Mitarbeitenden angesprochen.

II. Die Durchsuchung

Es wird zunächst der Begriff der Durchsuchung dargelegt, im Anschluss daran wird auf die rechtlichen Grundlagen der Durchsuchung und ihrer Durchführung eingegangen, daran anschließend werden mögliche Rechtsmittel gegen die Maßnahme aufgezeigt.

1. Was ist eine Durchsuchung?

Unter einer Durchsuchung versteht man das zielgerichtete Suchen in Räumlichkeiten oder an Personen, um Personen oder Gegenstände (insbesondere Beweismittel) zu finden und dann auf Grundlage der §§ 94 ff. Strafprozessordnung (im Folgenden StPO) sicherzustellen oder zu beschlagnahmen.

Der Tag der Durchsuchung ist der Tag der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen. Durchsuchungen werden detailliert geplant, sie sind zeitintensiv in der Vorbereitung, dementsprechend hoch ist die Anspannung der ermittelnden Beamten und der Betroffene einer solchen Maßnahme tut gut daran auf den Durchsuchungsfall gut vorbereitet zu sein.

2. Rechtliche Grundlagen einer Durchsuchung und ihrer Durchführung

Die rechtlichen Grundlagen für eine Durchsuchung und ihre Durchführung finden sich in den §§ 102 bis 110 StPO.

Hierbei ist zunächst zwischen zwei Konstellationen zu unterscheiden: namentlich der Durchsuchung beim Beschuldigten gemäß § 102 StPO und der Durchsuchung bei anderen Personen gemäß § 103 StPO.

§ 103 StPO gilt für unverdächtige Personen und solche, die strafunmündig sind oder bei denen ein Straf- oder Schuldausschließungsgrund vorliegt, darunter fallen auch juristische Personen wie zum Beispiel Kreditinstitute.[1]

Im Gegensatz zu § 102 StPO ist eine Durchsuchung bei anderen Personen gemäß § 103 StPO nur zulässig, wenn bestimmte, d. h. individualisierte Beweismittel für die Straftat, die dem Verdacht zugrunde liegt, gesucht werden sollen. Es müssen konkrete und tatsachenbasierte Gründe dafürsprechen, dass sich das Beweismittel oder der Beschuldigte in den Räumlichkeiten befinden.[2] Eine abstrakte Auffindevermutung wie in § 102 StPO genügt gerade nicht.

Die Durchsuchungsanordnung ist durch Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs gegen den Beschuldigten und den Zweck der Anordnung zu präzisieren, wobei Art und Inhalt der Beweismittel, nach denen geforscht wird, konkret zu bezeichnen sind.[3]

Durchsuchungen dürfen gemäß § 105 Abs. 1 S. 1 StPO nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden. Eine bestimmte Form der Anordnung ist nicht vorgeschrieben, weshalb diese auch mündlich, telefonisch, per Fax oder E-Mail ergehen kann.[4] In den meisten Fällen wird jedoch ein schriftlicher richterlicher Beschluss vorliegen. Eine Ausfertigung dieses Beschlusses mit vollständiger Begründung soll dem Betroffenen und damit den Verantwortlichen des Kreditinstituts ausgehändigt werden, wenn dadurch der Untersuchungszweck nicht gefährdet wird.[5] Dadurch, dass Durchsuchungen von Kreditinstituten nahezu ausschließlich zu deren Geschäftszeiten erfolgen und insoweit auch ein Ermittlungsrichter erreichbar ist, ist die Einholung eines richterlichen Beschlusses für die Ermittlungsbehörden zumutbar, so dass nur in den aller seltensten Fällen überhaupt Gefahr im Verzug vorliegen und insoweit eine richterliche Anordnung entbehrlich sein wird. Der richterliche Beschluss muss innerhalb eines halben Jahres vollzogen werden, ansonsten verliert dieser seine rechtfertigende Kraft.[6] Der Beschluss berechtigt nur zu einer einmaligen und einheitlichen Durchsuchung.

Von einer Durchsuchung ist abzusehen, wenn es unverhältnismäßig wäre, die gesuchten Beweismittel zu beschlagnahmen, weil mildere Mittel wie zum Beispiel ein Herausgabeverlangen nach § 95 StPO in Betracht kommen. Ein solches Herausgabeverlangen ist jedoch nur dann ein milderes Mittel, wenn Gewissheit herrscht, dass der Dritte Gewahrsamsinhaber ist, er kooperationspflichtig und -bereit ist, es nicht auf einen Überraschungseffekt ankommt, das Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht entgegensteht und wenn kein Beweismittelverlust und keine Verdunkelungsgefahr drohen.[7]

Der zu beachtende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet es, statt der Durchsuchungsanordnung dem Betroffenen die Möglichkeit zu geben, den gesuchten Gegenstand freiwillig herauszugeben, sogenannte Abwendungsbefugnis.

Zu beachten ist: Das vertraglich begründete Bankgeheimnis zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden steht strafprozessualen Durchsuchungen und Beschlagnahmen nicht entgegen. Für Mitarbeitende von Kreditinstituten besteht auf Grund des privatrechtlichen Bankgeheimnisses weder ein Zeugnis- noch ein Auskunftsverweigerungsrecht in Strafsachen. Von einer freiwilligen Herausgabe von Gegenständen/Unterlagen ist jedoch dringend abzuraten und es sollte auf eine förmliche Beschlagnahme in jedem Fall bestanden werden.

Der Betroffene hat die Durchführung der Durchsuchung zu dulden. Eine aktive Mitwirkungspflicht besteht nicht.

Im Rahmen der Durchführung der Maßnahme gilt, dass die Beamten eine Telefonbenutzung von Mitarbeitenden gemäß § 164 StPO untersagen können, sofern die Telefonbenutzung eine Gefährdung des Durchsuchungserfolgs befürchten lässt. Eine generelle Telefonsperre, die dem Betroffenen das Telefonieren ohne jede Ausnahme untersagt, ist hingegen unzulässig. Es darf dem Betroffenen unter keinen Umständen untersagt werden, seinen Anwalt zu kontaktieren.

Mit Beendigung der Durchsuchungsmaßnahme ist dem Betroffenen gemäß § 107 S. 2 StPO das insoweit zu erstellende Verzeichnis über die sichergestellten bzw. in Beschlagnahme zu nehmenden Gegenstände zu übergeben. Der Betroffene hat einen Anspruch darauf, dass alle Gegenstände in diesem Verzeichnis präzise aufgelistet werden. Schriftstücke sind im Sicherstellungsverzeichnis so zu bezeichnen, dass sie eindeutig identifizierbar sind. Sammelbezeichnungen müssen erkennen lassen, was im Einzelnen mitgenommen wurde. Bezeichnungen wie zum Beispiel „4 Ordner mit Korrespondenz“, „Karton mit Schriftverkehr“ oder „Umschlag mit diversen Unterlagen“ sind unzulässig.

3. Rechtsmittel gegen eine Durchsuchung

Durchsuchungen werden nicht angekündigt, die Maßnahme lebt von ihrem Überraschungseffekt. Dies hat zur Folge, dass der Durchsuchungsbeschluss nicht im Vorhinein mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann.

Während der Durchsuchung sollte der Betroffene höchstvorsorglich einen Widerspruch zu Protokoll geben und auf die förmliche Beschlagnahme der Gegenstände bestehen. Am Ende der Maßnahme ist darauf zu achten, dass das Bestehen auf eine förmliche Beschlagnahme auf den zu unterzeichnenden Dokumenten (Sicherstellungsverzeichnis) entsprechend vermerkt wurde. Einer freiwilligen Herausgabe sollte nicht zugestimmt werden.

Nach der Durchsuchung kann der Betroffene, im Fall des Kreditinstituts dessen vertretungsbefugtes Organ, gegen den richterlichen Durchsuchungsbeschluss das Rechtsmittel der Beschwerde gemäß § 304 StPO einlegen.

PRAXISTIPPS

Die nachstehenden Handlungsempfehlungen sollen Mitarbeitende eines Kreditinstituts in die Lage versetzen, mit Durchsuchungs- und Beschlagnahmemaßnahmen von Ermittlungsbehörden sachgerecht umgehen zu können:[8]

• Bewahren Sie Ruhe! Treten Sie den Beamten selbstbewusst aber stets höflich und freundlich gegenüber.
   
• Informieren Sie – wenn möglich – unverzüglich oder gegebenenfalls nach Ablauf einer verhängten Kontaktsperre die Geschäftsleitung/Rechtsabteilung/hausinternen Koordinator und/oder den externen anwaltlichen Berater des Kreditinstituts.
   
• Bitten Sie die Beamten, mit Ihnen in Räumlichkeiten zu gehen, die dem allgemeinen Kundenverkehr nicht zugänglich sind.
   
• Bitten Sie die Beamten, mit der Durchsuchungsmaßnahme erst dann zu beginnen, wenn ein Rechtsanwalt bzw. das zuständige Mitglied der Geschäftsleitung/Rechtsabteilung/hausinterner Koordinator erschienen ist.
   
• Stellen Sie fest, gegen wen sich das durch die Behörden geführte Ermittlungsverfahren richtet, und lassen Sie sich nach Möglichkeit den richterlichen Durchsuchungs- bzw. Beschlagnahmebeschluss bereits zu Beginn der Durchsuchung aushändigen.
   
• Prüfen Sie den Durchsuchungsbeschluss insbesondere daraufhin,
   
  • ob dieser nicht älter als sechs Monate ist (danach unwirksam),
  • ob die Durchsuchung nach § 102 StPO (beim Beschuldigten) oder
    nach § 103 StPO (bei Dritten) erfolgt und
  • ob die dort angegebene Adresse mit dem zu durchsuchenden Objekt übereinstimmt.

• Geben Sie wenn möglich – ohne Rechtsbeistand – keine Erklärungen zur Sache ab. Durchsuchungsmaßnahmen werden von Ermittlungsbeamten erfahrungsgemäß genutzt, um aus scheinbar belanglosen Gesprächen oder harmlosen Fragen wertvolle Informationen zu gewinnen. Lassen Sie sich nicht in vermeintliche Plaudereien verwickeln.

• Sofern Sie als Zeuge während der Durchsuchungsmaßnahme zur Sache vernommen werden sollen, bitten Sie den Beginn der Vernehmung bis zur Beiziehung eines Rechtsanwalts als Zeugenbeistand zu verschieben. Die Ermittlungsbehörden haben das Recht, Sie – ohne vorherige Aufklärung über das Recht einen Zeugenbeistand hinzuzuziehen – zu vernehmen. Verlangen Sie einen Zeugenbeistand, wenn Sie einen solchen hinzuziehen wollen und machen Sie bis zu dessen Eintreffen keine Angaben.

• Sollten Sie von einem Beamten danach befragt werden, wo sich bestimmte Gegenstände, die im Durchsuchungsbeschluss näher bezeichnet sind, befinden, sollten diejenigen Angaben gemacht werden, durch die Sie sich nicht selbst belasten und durch die den Ermittlungsbehörden das Auffinden der bezeichneten Gegenstände ermöglicht wird. Es gilt: Keine freiwillige Herausgabe, aber freiwilliges Heraussuchen! Achten Sie darauf, dass die Beamten ausschließlich nach den im Durchsuchungsbeschluss bezeichneten Gegenständen/Unterlagen suchen/verlangen. Lassen Sie die Beamten nicht unbeaufsichtigt suchen. Auch wenn Sie kooperieren und den Beamten die gesuchten Unterlagen vorlegen, bestehen Sie auf eine förmliche Beschlagnahme. Lassen Sie dies protokollieren.

• Sofern die gesuchten Gegenstände/Unterlagen für den Geschäftsbetrieb benötigt werden, fertigen Sie – in Absprache mit den Beamten – Kopien an.
   
• Verlangen Sie nach Beendigung der Durchsuchung ein detailliertes Verzeichnis der sichergestellten Gegenstände/Unterlagen.