Erweiterung der Geeignetheitsprüfung um Nachhaltigkeitspräferenzen

Dr. Kay Rothenhöfer, Director & Senior Counsel Legal PBC/WM, Deutsche Bank AG

I. Einleitung

Die Vorgaben für die Geeignetheitsprüfung sind ein zentraler Bestandteil, der im 11. Abschnitt des WpHG normierten Wohlverhaltensregeln und Kernelement jeder Anlageberatung. Sie werden durch die Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25.04.2016[1] sowie die Geeignetheitsrichtlinien der ESMA[2], die die BaFin weitgehend unverändert in die MaComp implementiert hat[3], umfangreich konkretisiert. Dieser rechtliche Rahmen wurde im Kontext der sog. Nachhaltigkeits- oder ESG-Regulierung durch die Delegierte Verordnung (EU) 2021/1253 der Kommission vom 21.04.2021[4], die die DelVO 2017/565 ändert, umfangreich modifiziert, was erstens die Etablierung neuer – teils umfangreicher – Pflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (folgend: WPDUs) zur Folge hat und zweitens zahlreiche Rechtsfragen aufwirft. Wie die ESMA die neuen Pflichten versteht, kann dem am 23.09.2022 veröffentlichten Final Report der Guidelines on certain aspects of the MiFID II suitability requirements entnommen werden.[5] 

II. Ausgewählte Fragestellungen

1. Umfang, Art und Weise der Informationseinholung

Die Pflicht zur Informationseinholung wird durch die Neufassung von Art. 54 Abs. 5 DelVO 2017/565, der die einzuholenden Anlageziele des Kunden um die Nachhaltigkeitspräferenzen des Kunden ergänzt, grundlegend verändert und erheblich ausgeweitet. Der Umfang der Erweiterung wird allerdings erst beim Blick auf die neu in Art. 2 Nr. 7 DelVO 2017/565 eingefügte Definition der Nachhaltigkeitspräferenzen deutlich. Nachhaltigkeitspräferenzen haben demnach drei unterschiedliche Ausprägungen, die vereinfacht wie folgt beschrieben werden können:

-     Finanzinstrumente, die einen Mindestanteil in ökologisch nachhaltigen Investitionen i. S. v. Art. 2 Nr. 1 Verordnung (EU) 2020/852 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.6.2020[6] aufweisen (Art. 2 Nr. 7 a DelVO 2017/565),

-     Finanzinstrumente, die einen Mindestanteil nachhaltiger Investitionen i. S. v. Art. 2 Nr. 17 Verordnung (EU) 2019/2088 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.11.2019[7] aufweisen (Art. 2 Nr. 7 b DelVO 2017/565),

-     Finanzinstrumente, bei denen die wichtigsten nachteiligen Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren berücksichtigt werden (Art. 2 Nr. 7c DelVO 2017/565).

Für die Erhebung der Nachhaltigkeitspräferenzen des Kunden ist demnach im ersten Schritt zu ermitteln, ob der Kunde Nachhaltigkeitspräferenzen hat.[8] Sofern der Kunde diese Frage verneint, ist die Erhebung der Nachhaltigkeitspräferenzen bereits an dieser Stelle beendet.[9] Sofern der Kunde diese Frage aber bejaht, ist im zweiten Schritt zu ermitteln, welche Ausprägungen der Nachhaltigkeitspräferenzen er verfolgen möchte.[10] Im dritten Schritt sind bezogen auf die in Art. 2 Nr. 7a und b DelVO 2017/565 genannten Ausprägungen der vom Kunden festzulegende Mindestanteil sowie im Hinblick auf die in Art. 2 Nr. 7c DelVO 2017/565 genannte Ausprägung die vom Kunden zu erteilenden qualitativen und quantitativen Vorgaben zu erfragen.[11]

a) Verhältnis der verschiedenen Ausprägungen von Nachhaltigkeitspräferenzen

Nicht abschließend geklärt ist, in welchem Verhältnis die drei Ausprägungen der Nachhaltigkeitspräferenzen zueinanderstehen, was erhebliche Auswirkungen für die Praxis haben kann. Gem. Art. 2 Nr. 7 S. 1 DelVO 2017/565 soll der Kunde darüber entscheiden, ob „[…] eines oder mehrere Finanzinstrumente […]“ einbezogen werden sollen. Demnach können die drei Ausprägungen, abhängig von der Kundenvorgabe, sowohl alternativ als auch kumulativ verknüpft werden; ferner ist eine alternative und kumulative Verknüpfung durch den Kunden möglich. Dies führt dazu, dass eine Vielzahl unterschiedlicher Verknüpfungskonstellationen denkbar ist. Die ESMA geht in ihrem Final Report auf diesen Aspekt nicht unmittelbar ein; allerdings ist den Darlegungen zu entnehmen, dass die ESMA davon ausgeht, dass eine Kombination der verschiedenen Ausprägungen der Nachhaltigkeitspräferenzen angegeben werden kann, ohne dies allerdings näher zu konkretisieren.[12] [...]
Beitragsnummer: 21806