Prüfung aktivischer Beteiligungsanzeigen gem. § 24 KWG i. V. m. AnzV

Beurteilung der materiellen und formellen Ordnungsmäßigkeit der Anzeigeverpflichtungen durch die Interne Revision.

Katja Ries, fachliche Leitung Spezialistenteam Aufsichtsrecht, Genossenschaftsverband – Verband der Regionen e.V. und AWADO Deutsche Audit GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft.

I. Einleitung

Die BaFin übt in Zusammenarbeit mit der Deutschen Bundesbank die Aufsicht über einen Großteil der „Less significant institutions“ (LSI) aus. Die bedeutenden CRR-Kreditinstitute (SI) (§ 1 Abs. 3d KWG) stehen seit dem 04.11.2014 unter der direkten Aufsicht der Europäischen Zentralbank (EZB). Zielsetzung der Finanzaufsicht ist es hierbei, Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken (§ 6 Abs. 1 und 2 KWG sowie § 7 KWG).Diese Aufgabe kann nur erfüllt werden, wenn den Aufsichtsbehörden laufend dezidierte Kenntnisse über die geschäftlichen Vorgänge und die inneren Strukturen der Institute übermittelt werden. Hierzu dienen neben den Jahresabschlüssen, Prüfungsberichten sowie Sonderprüfungen gem. § 44 KWG v. a. Anzeigen und Meldungen der Institute.

Die Anzeigen nach § 24 KWG geben den Aufsichtsbehörden Auskunft über personelle, finanzielle, organisatorische und rechtliche Gegebenheiten und deren Veränderungen bei den Instituten. Die Details zum Anzeigeverfahren sind in der Anzeigenverordnung (AnzV) geregelt.

Durch die Überarbeitung der AnzV, die am 08.12.2016 in Kraft getreten ist, haben sich u. a. hinsichtlich der Beteiligungsanzeigen Änderungen ergeben.

II. Vorbemerkung

Das Mandat der Internen Revision zur Prüfung der Anzeigeverpflichtungen nach § 24 KWG i. V. m. AnzV ergibt sich aus AT 4.4.3 Tz. 3 i. V. m. BT 2.3 Tz. 1 der MaRisk. Prüfungsziel ist die Beurteilung der materiellen und formellen Ordnungsmäßigkeit der Anzeigenverpflichtungen nach § 24 KWG i. V. m. AnzV. Es ist zu prüfen, ob sowohl der Prozess bzw. andere organisatorische Regelungen zum Anzeigewesen nach § 24 KWG als auch dessen Ergebnisse in Form der erstatteten Anzeigen, den aufsichtsrechtlichen Anforderungen genügen.

Der Prüfung der Anzeigeverpflichtungen gem. §§ 24 Abs. 1 Nr. 12 und 13 sowie 24 Abs. 1a Nr. 1 und 2 KWG i. V. m. AnzV sind die relevanten Gesetztestexte als Soll-Konzept zu Grunde zu legen. Zusätzlich sollten weitere Prüfungsunterlagen zur Beurteilung des Prüffeldes herangezogen werden. Zu nennen sind beispielhaft: Kommentar zu § 24 KWG, die organisatorischen Regelungen der Bank (Arbeitsanweisung/Prozessbeschreibung) zum Anzeigewesen, Unterlagen zum Beteiligungsportfolio der Bank sowie die erstatteten Anzeigen im Prüfungszeitraum und die des Vorjahres. Die Deutsche Bundesbank stellt die zum Einsatz kommenden Formulare auf ihrer Homepage zur Verfügung: Startseite-Service-Meldewesen-Bankenaufsicht-Formular-Center-Formulare. Die Formulare selbst enthalten in den Fußnoten wichtige Hinweise zur Befüllung. Des Weiteren finden sich auf dieser Homepage diverse weitere Informationen zum Thema.

III. Implementierung eines formellen Verfahrens zum Anzeigewesen

Die Notwendigkeit der Implementierung eines formellen Verfahrens kann im weitesten Sinne aus § 25c Abs. 3 Nr. 5 KWG abgeleitet werden. Hiernach müssen die Geschäftsleiter die Richtigkeit des Rechnungswesens und der Finanzberichterstattung sicherstellen; dies schließt die dazu erforderlichen Kontrollen und die Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen mit ein. Somit muss sichergestellt sein, dass das Anzeige- und Meldewesensystem ordnungsgemäß arbeitet und die aufsichtsrechtlich geforderten Informationen zeitgerecht, vollständig und korrekt ermittelt und weitergibt. Des Weiteren hat der Abschlussprüfer gem. § 25 PrüfbV die Organisation des Anzeige- und Meldewesens zu beurteilen. Vor diesem Hintergrund bietet es sich an, die Zuständigkeiten für die einzelnen Anzeigetatbestände im Rahmen einer Arbeitsanweisung oder eines Prozesses (zielführend für große Institute) zu regeln. Vor allem die Ad-hoc-Meldungen des § 24 Abs. 1 KWG stellen die Banken hierbei vor Herausforderungen. Hier sollte ein adäquater Informationsfluss gewährleistet sein, der sicherstellt, dass Anzeigetatbestände erkannt und unverzüglich angezeigt werden.

Exemplarische Darstellung eines formellen Verfahrens (z. B. Arbeitsanweisung, Prozess) bzgl. aktivischer Beteiligungsanzeigen mit der Zuordnung von Zuständigkeiten:

Abbildung 1: Exemplarische Zuordnung im Rahmen einer Tabelle

IV. Aktivische Beteiligungsanzeigen gem. § 24 KWG i. V. m. AnzV und deren Prüfung durch die Interne Revision

1. Allgemeine Anmerkungen zum Beteiligungsmeldewesen

Die gesetzlichen Regelungen zum Beteiligungsmeldewesen unterlagen in der Vergangenheit diversen Änderungen. Zuletzt erfolgte durch die Modifizierung des § 24 KWG vom 23.06.2017 und der AnzV vom 16.10.2018 eine Anpassung an die geänderte europäische und nationale Rechtslage. So wurde der Begriff „qualifizierte Beteiligung“ nun auch für die aktivischen Beteiligungsanzeigen durch die Begrifflichkeit „bedeutende Beteiligung“ ersetzt. Zudem wurde eine eigenständige Berechnungsmethodik für mittelbare Kapitalanteile im Zusammenhang mit dem Tatbestand „bedeutende Beteiligung“ etabliert. Generell gilt, dass das Anzeigeverfahren nicht an die verschiedenen Beteiligungsbegriffe anknüpft, sondern an das anzeigepflichtige Beteiligungsverhältnis selbst. Hieraus resultiert, dass die verschiedenen aktivischen Meldepflichten zu einem Beteiligungsverhältnis mit einem Vordruck AB „Aktivische Beteiligungsanzeige" erfüllt werden. Dieser Vordruck dient zur Abgabe der Einzel- und Sammelanzeigen der Institute über aktivische bedeutende Beteiligungen und aktivische enge Verbindungen, zur Anzeige ausländischer nachgeordneter Unternehmen und zu Anzeigen über Befreiungen von der aufsichtsrechtlichen Konsolidierung. Für komplexe Beteiligungsstrukturen oder mittelbare Beteiligungsverhältnisse über mehr als vier Ebenen sind die Angaben zu den Beteiligungsquoten in der Anlage KB „komplexe Beteiligungsstrukturen“ zu machen. Nähere Erläuterungen hierzu finden sich u. a. in der Fußnote 11 des Vordrucks AB. Das Formular AB sieht u. a. folgende Angaben vor:

1. Art der Anzeige: Enge Verbindung, bedeutende Beteiligung, Befreiung gem. § 31 Abs. 3 KWG
2. Anlass der Anzeige: Entstehung, Veränderung, Beendigung
3. Beteiligungsunternehmen
4. Angaben zu den Beteiligungsquoten
5. Weitere Angaben

Daneben ist u. a. anzugeben, ob es sich um eine Einzelanzeige bzw. Sammelanzeige handelt.

Die Beteiligungsanzeigen sind gem. § 7 Abs. 6 Satz 1 AnzV grundsätzlich elektronisch einzureichen – auf die entsprechenden Hinweise auf der Homepage der Deutschen Bundesbank ist zu achten. Sollten die Anzeigen papierhaft abgegeben werden, so gelten die Regelungen des § 1 AnzV. Hiernach sind diese jeweils in einfacher Ausfertigung der BaFin und der für das Institut zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank einzureichen. Für Kreditgenossenschaften und Sparkassen, die u. a. der direkten Aufsicht der BaFin unterstehen sowie einem Prüfungsverband angeschlossen sind oder durch die Prüfungsstelle eines Sparkassen- und Giroverbandes geprüft werden, regelt § 1 Abs. 2 AnzV z. B., dass die Anzeigen über den Verband einzureichen sind. Die Einreichung von Fehlanzeigen ist im Beteiligungsanzeigewesen nicht mehr erforderlich.

a) Bedeutende Beteiligung gem. § 24 Abs. 1 Nr. 13 KWG sowie § 24 Abs. 1a Nr. 2 KWG i. V. m § 7 AnzV

Eine bedeutende Beteiligung i. S. d. Kreditwesengesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gem. Art. 4 Abs. 1 Nr. 36 CRR (vgl. § 1 Abs. 9 S. 1 KWG). Danach liegt eine qualifizierte Beteiligung in folgenden Fällen vor:

– Direktes/unmittelbares Halten von mindestens zehn Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens,

– indirektes/mittelbares Halten von mindestens zehn Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens oder

– eine andere Möglichkeit der Wahrnehmung eines (möglichen) maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung des Unternehmens. Anhaltspunkte hierfür können z. B. personelle Verflechtungen und vertragliche Einflussnahme sein. Die Aufsicht erachtet hierzu jeweils eine Einzelprüfung als erforderlich.

Die Berechnung der Quoten bei mittelbar gehaltenen Beteiligungen am Kapital erfolgt auf Basis des sogenannten „Multiplikatoransatzes“: Zur Berücksichtigung der von dem zwischengeschalteten Unternehmen gehaltenen Kapitalanteile erfolgt eine quotale Durchrechnung. Sobald ein Wert von zehn Prozent oder mehr bei dieser Berechnung erreicht wird, liegt eine bedeutende Beteiligung i. S. d. § 1 Abs. 9 KWG vor. Bei mehreren für sich im Sinne einer bedeutenden Beteiligung nicht anzeigerelevanten Beteiligungssträngen gilt, dass zum einen die direkt gehaltenen Beteiligungen am Zielunternehmen bei der Ermittlung, ob es sich um eine bedeutende Beteiligung handelt, immer in die Berechnung einzubeziehen sind. Zum anderen sind die direkt gehaltenen Beteiligungen von zwischengeschalteten Rechtsträgern, bei denen der durchgerechnete Kapitalanteil mindestens zehn Prozent beträgt, ebenfalls einzubeziehen. Sofern diese Beteiligungsstränge zusammengerechnet eine Kapitalquote von mindestens zehn Prozent ergeben, liegt ebenfalls eine bedeutende Beteiligung vor. Diese durchgerechnete Quote ist auf dem Anzeigeformular „AB“ ebenfalls anzugeben. Zu beachten ist hier, dass eine Durchrechnung nicht mehr – wie früher – nur bei über Tochterunternehmen gehaltenen mittelbaren Beteiligungen erfolgt. Im Gegensatz hierzu bleibt das Procedere bei mittelbaren Beteiligungen an den Stimmrechten unverändert. Hiernach stehen die Stimmrechte eines Tochterunternehmens den eigenen Stimmrechten gleich und fließen somit in voller Höhe bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils ein. Insofern erfolgt keine quotale Durchrechnung.

Abbildung 2: Struktur einer bedeutenden Beteiligung I

Abbildung 3: Struktur einer bedeutenden Beteiligung II

b) Enge Verbindungen gem. § 24 Abs. 1 Nr. 12 KWG sowie § 24 Abs. 1a Nr. 1 KWG i. V. m § 7 AnzV

Gemäß § 1 Abs. 35 KWG i. V. m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 38 CRR liegt eine enge Verbindung vor, wenn zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen auf eine der folgenden Weisen miteinander verbunden sind:

– über eine Beteiligung in Form des direkten Haltens oder durch Kontrolle von mindestens 20 % der Stimmrechte oder des Kapitals an einem Unternehmen,

– durch Kontrolle,

– über ein dauerhaftes Kontrollverhältnis beider oder aller mit ein und derselben dritten Person.

Eine enge Verbindung liegt auch bei mittelbaren aktivischen Beteiligungen ab einer Kapital- oder Stimmrechtsquote von mindestens 20 % unter der erstgenannten Alternative vor, sofern zwischen den natürlichen oder juristischen Personen ein Kontrollverhältnis besteht. Eine quotale Durchrechnung bei den Kapitalanteilen erfolgt nicht.

Abbildung 4: Struktur einer engen Verbindung

c) aufsichtsrechtliche Konsolidierung

Das Formular AB informiert die Aufsicht des Weiteren auch über ggf. vorliegende Konsolidierungstatbestände. Die entsprechenden gesetzlichen Regelungen hierzu finden sich u. a. in § 10a KWG i. V. m. Art. 11 ff. CRR. Für die Frage, ob der Tatbestand einer aufsichtsrechtlichen Konsolidierung vorliegt, ist neben der Beteiligungsquote sowie Art der Beteiligung (z. B. bei einer qualifizierten Minderheitsbeteiligung) auch die Art des Unternehmens von Relevanz. Der aufsichtsrechtliche Konsolidierungskreis umfasst Institute, Finanzinstitute und Anbieter von Nebendienstleistungen sowie Vermögensverwaltungsgesellschaften. In diesem Zusammenhang ist u. a. auf die korrekte Abgrenzung zwischen „sonstigen Unternehmen“ und „Anbietern für Nebendienstleistungen“ zu achten. Gründet ein Institut z.B. ein Tochter-Unternehmen mit dem Geschäftszweck „Verwaltung der bankeigenen Gebäude“, in denen Bankgeschäft betrieben wird, so handelt es sich um einen Anbieter von Nebendienstleistungen. Ist der Geschäftszweck hingegen die Verwaltung und Vermittlung von Immobilien, in denen kein Bankgeschäft betrieben wird, liegt ein „sonstiges Unternehmen“ vor. Relevant ist hierbei die schwerpunktmäßig tatsächlich ausgeübte Geschäftstätigkeit.

Art. 19 CRR enthält in Abs. 1 Regelungen darüber, wann ein nachgeordnetes Institut, Finanzinstitut oder Anbieter von Nebendienstleistungen aus dem aufsichtsrechtlichen Konsolidierungskreis ausgenommen werden kann. Will ein übergeordnetes Institut (§ 10a KWG) diese Ausnahmeregelungen in Anspruch nehmen, so hat es gem. § 31 Abs. 3 KWG der BaFin und der Deutschen Bundesbank diese Absicht mitzuteilen. Es hat u. a. außerdem einmal jährlich in einer Sammelanzeige mitzuteilen, welche Unternehmen es nach Art. 19 Abs. 1 CRR von den Art. 11 bis 18 CRR ausgenommen hat.

d) Fusionen und deren Auswirkungen auf aktivische Beteiligungsanzeigen

Bei rechtlichem Vollzug einer Fusion sind ggf. noch weitere – aus der Fusion resultierende – Anzeigeerfordernisse bzgl. des Beteiligungsportfolios der Fusionsbank zu berücksichtigen. So können sich durch eine Fusion neue oder geänderte aktivische Beteiligungsstrukturen ergeben. Sollten z. B. durch eine Fusion neue Anzeigetatbestände entstehen (z. B.: A: sieben Prozent, B: acht Prozent => nach Fusion 15 %) oder sollten Schwellenwerte überschritten werden (z. B.: A: 20 %, B: elf Prozent => 31 %), so ist eine Anzeige unverzüglich abzugeben. Anzeigepflichtige Beteiligungsstrukturen des übernommen Instituts, aus denen für das Fusionsinstitut keine neuen Anzeigetatbestände resultieren, sind jedoch nicht noch einmal anzuzeigen.

2. Prüfungsdurchführung

Die Durchführung der Prüfung alleine im Rahmen einer Prozessorientierung dürfte nur bei größeren Instituten zu einer hinreichenden Prüfungssicherheit führen. Für kleine und mittlere Institute bietet sich hingegen eine System-/Aufbauprüfung i. V. m. aussagebezogenen Prüfungshandlungen an. Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf die letztgenannte Variante der Prüfungsdurchführung. Der Umfang der Prüfungshandlungen wird hierbei weitestgehend durch den Umfang und die Komplexität des Beteiligungsportfolios bestimmt.

a) System-/Aufbauprüfung

Im Rahmen der System-/Aufbauprüfung erfolgt die Beurteilung, ob ein adäquates organisatorisches Regelwerk implementiert wurde, dass ein ordnungsgemäßes Beteiligungsmeldewesen sicherstellt (siehe auch Ausführungen unter 2.).

Abbildung 5: Prüfungsfrage „System-/Aufbauprüfung“

b) Aussagebezogene Prüfungshandlungen

Im Rahmen der aussagebezogenen Prüfungshandlungen ist zu beurteilen, ob die erforderlichen Anzeigen zeitgerecht, vollständig und richtig abgegeben wurden und somit der Aufsicht ein korrektes Bild der anzeigerelevanten Beteiligungsstrukturen vermittelt wurde.

Abbildung 6: Prüfungsfragen aussagebezogene Prüfungshandlungen I

Abbildung 7: Prüfungsfragen zu aussagebezogenen Prüfungshandlungen II

Abbildung 8: Prüfungsfragen zu aussagebezogenen Prüfungshandlungen III

c) Gesamtbeurteilung

Aus der Gesamtschau und Beurteilung der einzelnen Teilaspekte ergibt sich die Aussage, ob das Beteiligungsmeldewesen insgesamt den rechtlichen Vorgaben entspricht.

PRÜFUNGSTIPPS:

• Richten Sie ein besonderes Augenmerk ist auf das Vorliegen von Ad-hoc-Tatbeständen.
• Nehmen Sie folgende Plausibilitäts-/Konsistenzprüfungen bei aktivischen Beteiligungsanzeigen vor:
• Ist bei Vorliegen einer Einzelanzeige der Anlass der Anzeige (Entstehung, Veränderung, Beendigung) angegeben?
• Wird eine Beendigung nur dann angezeigt, wenn keinerlei relevanter Anzeigetatbestand mehr vorliegt?
• Wurde u. a. auf Plausibilität zwischen der Auswahl des Beteiligungsunternehmens und der Befüllung/Auswahl unter Nr. 5.4 „ Nur auszufüllen, wenn das Beteiligungsunternehmen kein Unternehmen der Finanzbranche oder ein sonstiges in Artikel 89 Abs. 1 CRR genanntes Unternehmen ist“ geachtet? In der Regel wird eine Befüllung u. a. im Zusammenwirken mit der Auswahl „sonstiges Unternehmen“ (unter Nr. 3 im Formular AB) erforderlich sein.
• Wurde – wenn eine Inanspruchnahme vom Institut beabsichtigt – der Tatbestand der „Befreiung nach § 31 Abs. 3 KWG“ im Zusammenhang mit der Auswahl von z.B. „Anbietern von Nebendienstleistungen“ sowie einer gleichzeitigen Beteiligung größer 50 % bei Vorliegen der Voraussetzung des § 31 Abs. 3 KWG i. V. m. Art. 19 Abs. 1 CRR angekreuzt? Ist dies nicht der Fall, ist von einer aufsichtsrechtlichen Konsolidierung auszugehen.
• Ist bei einer mehrstufigen Beteiligung die Beteiligungsstruktur aus den Anzeigen klar erkennbar?
• Kommt bei Vorliegen komplexer Beteiligungsstrukturen (z. B. gleichzeitiges Vorliegen einer mittelbaren und unmittelbaren Beteiligung an einem Unternehmen) das Formular „Anlage für komplexe Beteiligungsstrukturen“ (KB) zur Anwendung?
• Ist bei mittelbaren Beteiligungen, die über Kapitalanteile begründet werden, die durchgerechnete Kapitalquote angegeben?
• Wurde im Rahmen einer Fusion das Beteiligungsportfolio der Fusionsbank auf neue Anzeigetatbestände untersucht?